Margem de manobra ambiental do Executivo posta em prova 31365g

Até um tempo atrás, aproveitando a elasticidade do conceito de “discricionariedade”, os governantes conseguiam contornar todas as restrições impostas pela legislação ambiental e urbanística para atender aos interesses dos financiadores das suas campanhas políticas. Se uma lei, por exemplo, proibisse genericamente a construção de prédios numa região e, numa de suas disposições finais, previsse a remota possibilidade de sua construção, desde que caracterizado o interesse público e definidas compensações ambientais efetivas, tais disposições eram suficientes para esvaziar completamente a regra geral. Para tanto, bastaria ao governante de plantão declarar esse interesse público e fixar qualquer regrinha inócua para o empresário-cliente e o terreno estaria totalmente aplainado. Décadas e décadas de desmandos e imoralidade istrativa têm levado o Poder Judiciário brasileiro a reavaliar os limites da discricionariedade istrativa.

O conceito de discricionariedade diz respeito ao desempenho, pela istração, das funções que lhe são constitucional e legalmente atribuídas. O cumprimento destas funções poderá estar inteiramente delineado pelo sistema jurídico e, nesta hipótese, não disporá a istração de opções para o desempenho de suas funções: ela estará vinculada às regras fixadas em lei e só disporá de uma única forma para cumprir as exigências legais. No Direito Ambiental, encontramos diversas hipóteses de vinculação do , tanto no que diz respeito a aspectos materiais ou fáticos (exemplo: proibição de atividades que provoquem emissões sonoras acima de determinado índice em áreas residenciais após as 22 horas) como formais ou procedimentais (ex: realização de audiências públicas nos licenciamentos de atividades sujeitas a estudo prévio de impacto ambiental).

Poder limitado

Por dizer respeito à proteção da vida em todas as suas formas, a istração Ambiental lida uma imensa gama de aspectos que exigem diálogo entre as mais diversas especialidades técnicas, dentre as quais Biologia, Engenharia Florestal, Saúde Pública, Engenharia Química, Medicina, etc. Seria desastroso, por exemplo, nos valer apenas da área da Engenharia Química, na busca de uma solução eficaz para a erradicação do mosquito transmissor da dengue ou no combate de pragas na agricultura – digamos, a aspersão na atmosfera de produtos altamente tóxicos e que tivessem eficiente propriedade inseticida. Por isso, é inevitável que seja dada à istração Ambiental determinada margem de discricionariedade para que, diante do caso concreto, decida qual a melhor solução, dentro das alternativas juridicamente válidas.

A discricionariedade, contudo, não é ilimitada. A doutrina de Direito istrativo está praticamente pacificada no que diz respeito ao estabelecimento de contornos precisos para o exercício do poder discricionário no que diz respeito a três aspectos: competência, finalidade e forma. A tendência jurisprudencial vem sendo no sentido de apreciar o mérito do ato istrativo ambiental para averiguar se foi atendida sua finalidade. O Superior Tribunal de Justiça tratou de forma bastante incisiva sobre o tema no AgRg no Agravo em Recurso Especial no. 476.067-SP, relatado pelo Ministro Humberto Martins. De acordo com a sentença de primeira instância, após constatar a ocorrência de intervenção em área de preservação permanente, laudo realizado por Engenheiro Agrônomo aventou a possibilidade de autorização para continuidade da obra “desde que o proprietário se comprometa em modificar o tipo de estrutura a ser utilizada no isolamento, substituindo o muro de alvenaria por mourões de madeira, o que possibilitaria um menor impacto àquelas áreas ciliares”. No entanto, o órgão da istração Ambiental expediu autorização especial em desacordo com as recomendações técnicas, mediante medidas compensatórias. Ao final, o STJ, prestigiando a solução preconizada no laudo de dano ambiental elaborado por Engenheiro Agrônomo, afirmou que “compete ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito do ato istrativo, ainda que discricionário, para averiguar os aspectos de legalidade do ato, mormente quando as questões de cunho eminentemente ambientais demostram a incúria da istração em salvaguardar o meio ambiente“.

A lógica adotada pelo STJ para delimitar o poder discricionário da istração ficou bastante clara no julgamento do Recurso Especial 127.607/PR (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. em 06.12.2011), cuja ementa é citada no acórdão anteriormente mencionado:

Na prática, considerando a infinidade de variáveis que concorrem em qualquer estudo ambiental (aspectos relacionados à biodiversidade, à saúde pública, à geomorfologia do solo, à hidrologia, à fauna, à segurança etc.) talvez a escolha do que pode ser considerado o melhor para o meio ambiente não seja algo assim tão fácil de ser feito, a ponto de se chegar à conclusão de que seria a “única escolha”. No entanto, não há como negar que a mudança de orientação de nossos tribunais é bastante salutar e vem colocar um basta no cheque em branco que o Poder Legislativo muitas vezes acaba por conceder ao Executivo quando se trata de defesa do meio ambiente.

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